viernes, 30 de octubre de 2009

OPINION

LA REFORMA AL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL:

Problemas interpretativos y reflexiones en torno a su aplicación

Mauricio Cienfuegos[i]

El 20 de mayo de 2009 se aprobó una reforma a la Ley de Servicio Civil (LSC) con la cual se incorporó a la Carrera Administrativa a las personas que prestan servicio en las instituciones públicas mediante contrato. Sobre esto es necesario hacer algunas consideraciones. En primer lugar, hay aspectos que no quedan claros en la reforma, en segundo lugar, en torno al contexto político en que se da, lo que vislumbra algunas cuestiones paradójicas; y por último, porque el ejecutivo debe sentar una postura inteligente ante la reforma, lo cual requiere un análisis amplio del texto y contexto de ella.

Contenido de la Reforma.

Con la reforma se modifica la redacción del literal “m” del artículo 4 de la Ley de Servicio Civil, además de agregar tres incisos a tal disposición. Este artículo enuncia quienes están excluidos de la Carrera Administrativa y en consecuencia no están protegidos por la LSC. Anteriormente el literal “m” establecía que estaban excluidos de la carrera administrativa: “las personas que prestan a las instituciones públicas cualquier clase de servicio mediante contrato”; con la reforma, la redacción quedó de la siguiente manera: “las personas bajo contrato, a los que se refiere el art. 83 de las Disposiciones Generales de Presupuestos”. Y en los incisos agregados se establece una especie de excepción a las exclusiones que enumera el articulo 4 LSC, señalándose que se entenderá comprendida dentro de la Carrera administrativa: “…cualquier persona que preste servicios de carácter permanente, propios del funcionamiento de las instituciones públicas contratadas bajo el régimen de contrato…”, agregándose que: “Para efectos de esta ley se entenderán por servicios de carácter permanente, aquellos prestados por una persona natural bajo la figura de la continuidad y dependencia o subordinación indispensable para el cumplimiento de los fines institucionales; recibiendo una remuneración financiada con recursos del Presupuesto General del Estado”. Por último, el decreto de reforma, incluyó un artículo transitorio según el cual la misma no se aplica a los contratos celebrados con posterioridad al 31 de Enero de 2009.

La modificación implica que las personas que prestan sus servicios al Estado mediante alguna modalidad de contrato quedan incorporadas a la carrera administrativa si se reúnen ciertas características: 1) Que se trate de una actividad continua y que implique dependencia o subordinación en el marco de los fines de la institución de que se trate; 2) Que la remuneración por la actividad provenga del Presupuesto General del Estado y; 3) Que el contrato se haya celebrado antes del 31 de enero de 2009.

Situaciones polémicas

Mediáticamente se manejó que alrededor de 30 mil empleados pasarían de la modalidad de contratos a Ley de Salario[ii] no obstante, tal situación no queda claramente plasmada, pues la reforma se limita a establecer que las personas que presten una actividad permanente –que se ajuste a los términos de la reforma- quedan incorporados a la Carrera administrativa. La pregunta que surge es: ¿QUÉ IMPLICA QUE LAS PERSONAS QUE ESTÁN POR CONTRATO SEAN INCORPORADOS A LA CARRERA ADMINISTRATIVA?, puesto que con anterioridad, cualquier clase de contrato estaba excluido de la misma, pero con la reforma, ciertos contratos quedan comprendidos dentro de la mencionada carrera.

Dos son las posibles respuestas a la interrogante mencionada: 1) Que en virtud de la incorporación a la carrera administrativa, las personas que prestan sus servicios mediante contrato gozan de estabilidad laboral durante el plazo que dure su contrato. ó 2) Que en virtud de su incorporación a la carrera administrativa las personas que prestan sus servicios mediante contrato deben ser incorporadas a ley de salarios en virtud de la estabilidad laboral que implica estar comprendido dentro de la carrera administrativa, o por lo menos, pasar a la figura de contrato de plazo indefinido sujeto a protección por la LSC.

Ambas repuestas tienen diferentes justificaciones y consecuencias. Es conveniente analizar dichas posibilidades interpretativas a efectos de determinar cuál es la más acertada jurídicamente y el tratamiento que ha de darse.

La primera de las interpretaciones –estabilidad durante el plazo del contrato- podría ser extraída de la simplicidad de la redacción del decreto de reforma, en tanto que en él se limita a establecer que las personas que prestan servicios por contrato se entienden comprendida en la carrera administrativa si estos son de carácter permanente, pero sin establecer explícitamente que ello implique que los mismos pasen a ley de salarios. Tal postura implicaría que solo se garantiza la aplicación de la LSC mientras duren los contratos respectivos, habilitándose para que al final del año 2009 se dieran por finalizados. Esta interpretación presenta las siguientes incongruencias: 1) En el artículo 2 del decreto de reforma se señaló que la misma no aplicaría a los contratos celebrados luego del 31 de enero de 2009, deduciéndose que la pretensión ha sido que todas las personas que han sido contratadas con antelación puedan gozar de estabilidad en su trabajo, por lo cual, carecería de sentido pensar que la estabilidad laboral resultante de la incorporación a la carrera administrativa sea solo para el periodo del contrato, pues de ser así, no se hubiese hecho la diferenciación de los contratados antes y después del 31 de enero. 2) El considerando III del Decreto, hace referencia a la existencia de un gran número de empleados públicos mediante la figura de contrato, sosteniendo que dicha situación “les lleva a no estar incorporados en la carrera administrativa, lo cual les hace vulnerables para su continuidad en el desempeño de sus funciones”, por lo que no tendría sentido pensar que la estabilidad en el cargo únicamente será mientras dure el plazo del contrato. En sentido parecido, podría entenderse que todas aquellas personas bajo régimen de contrato tienen garantizada la continuidad de sus funciones para el 2010, año en que deberán celebrar nuevos contratos y, siendo que las disposiciones del decreto no aplican a los contratos celebrados con posterioridad al 31 de enero de 2009, para el 2011 ya no habría obligación de mantener en sus funciones a las personas que están por tal régimen, es decir, que el decreto habría servido solo para garantizar continuidad por un año más. Esta interpretación es menos razonable, pero no deja de ser posible en virtud de ese artículo transitorio que se ha mencionado y la falta de regulación expresa en torno al destino de los contratados antes del 31 de enero de 2009.

La segunda de las posibles interpretaciones implica que las personas por contrato deben pasar a ley de salarios, o por lo menos, a contrato de plazo indefinido (llamado de carácter permanente en algunas instituciones) protegido por la LSC (lo que hasta hoy no se había dado), pues, de los considerandos del respectivo decreto y el artículo transitorio, así como las declaraciones de los legisladores en el sentido de que: “a mas de 30,000 trabajadores les tenían en angustia cada diciembre, sometidos al chantaje político y de los gobiernos (anteriores) por estar bajo contrato”, se colige que la intención ha sido proporcionar permanencia a las personas que laboran mediante ese régimen, precisamente, para acabar con una mala práctica derivada de gobiernos anteriores, por lo cual, el vinculo laboral mediante un contrato sujeto a plazo no es ideal a tales fines, procediendo la incorporación de tales personas a ley de salarios o bien, que se pase a una modalidad de contrato de plazo indefinido sujeto a las regulaciones de la LSC, es decir, con pleno goce de los derechos ahí establecidos, entre ellos, que solo podrán ser removidos según los procedimientos y por las causas establecidas en la LSC.

Esta última interpretación es más acertada, no solo desde el punto de vista jurídico, sino también político, esto a partir de las siguientes consideraciones.

Aspectos político partidistas en torno a la iniciativa de la reforma; Hipocresía de ARENA.

El contexto en que surge la reforma nos hace comprender algunos de los vacios de la misma y permite plantear algunas propuestas en torno a la actitud más pertinente a adoptar por parte del ejecutivo.

La Propuesta de reforma fue introducida por la fracción legislativa de ARENA y ha figurado en el discurso de Alfredo Cristiani: ¿cuál es la lectura que se puede sacar de estas acciones del partido ARENA? ¿Será que de repente decidieron ponerse al lado de la clase trabajadora? Definitivamente ¡NO!!!, tras la aparente preocupación de ARENA por la estabilidad laboral, hay un enorme grado de hipocresía y oportunismo, enmarcado en su estrategia de desestabilizar al país por todos los medios posibles, veamos el fundamento de tales afirmaciones: en primer lugar, el mismo presidente Mauricio Funes había afirmado que no habrían despidos masivos e injustificados de empleados públicos, anuncio que ha tratado de contrarrestar ARENA mediante la aludida propuesta de reforma, pretendiendo aparecer como defensora de la estabilidad laboral. En segundo lugar, la verdadera preocupación de ARENA no es por el grueso de hermanos salvadoreños que prestan sus servicios por medio de salarios inferiores, incluso, a los 300 dólares (en FOSALUD por ejemplo), sino por algunos cuadros políticos que están en lugares clave del aparato gubernamental, lo cual se corrobora con las declaraciones de Cristiani[iii]. En tercer lugar, los vacios en la reforma y los consecuentes problemas interpretativos están generando tensiones entre las personas que laboran por contrato y el órgano ejecutivo, de ahí que el mismo Cristiani viene denunciando una supuesta ola de despidos masivos de la no ha podido dar números, lo que también ha sido utilizado como excusa para pretender obstaculizar la aprobación del presupuesto (Hasta el momento no se ha dado una política de despedidos masivos por parte del ejecutivo). Por último, es paradójica la actitud de ARENA, ya que la existencia de más de 30 mil personas por contrato responde, precisamente, a las políticas que implementó en sus 20 años de gobierno, durante los cuales las personas bajo dicha modalidad vivían con incertidumbre sobre su futuro laboral, además de ver menoscabadas sus prestaciones y sus derechos, entre ellos, el de organización, cuyo ejercicio significaba una certera perdida de su trabajo.

Que hacer; Una propuesta para su análisis.

Se está ante un problema jurídico –las posibles interpretaciones de la reforma a la LSC-, político –en virtud de la guerra mediática impulsada por la derecha en el afán de crear situaciones para obstaculizar al ejecutivo, por hoy, con la aprobación del presupuesto- y administrativa –está de por medio el vinculo laboral existente entre las personas que están mediante contrato y el Estado-. Ante tal panorama lo más apropiado es que el ejecutivo opte por aplicar la reforma en el sentido de incorporar a ley de salarios a las personas que laboran mediante contrato, o por lo menos, a contrato de carácter indefinido sujeto a la protección de la LSC. Esta posición es la más razonada y razonable jurídica y políticamente en virtud del texto y contexto del decreto de reforma, es también, la opción más justa en tanto que el grueso de trabajadores/as por contrato no son, necesariamente, activistas de ARENA, sino personas con derecho al trabajo que eran sometidas a chantajes año con año en virtud de su inestabilidad laboral. En relación a los cuadros políticos que ARENA afirma tener dentro del aparato burocrático, existe la posibilidad de removerlos si estos son cargos de confianza, en caso contrario, habrá que seguir los correspondientes procesos legales- si existe merito para ello- o acudir a alternativas como lo es el traslado, siempre sobre la base del respeto al estado de derecho, en lo cual el nuevo gobierno debe sentar un precedente ejemplarizante. Por último, y que creo es el aspecto más interesante para adoptar la posición propuesta, es que esos 30 mil empleados/as constituyen un reto político, es decir, lejos de valorar, siquiera, la exclusión de ese grueso de trabajadores/as, hay que asumir el reto de formarlos, concientizarlos y orientarlos; no debe olvidarse que la clase trabajadora ha sido y seguirá siendo motor fundamental de las trasformaciones sociales, por lo que es necesario aprovechar cualquier oportunidad para enrumbarla en ese camino. Un buen manejo de la situación por parte del ejecutivo permitiría que esos 30 mil trabajadores lejos de ser la excusa de ARENA para promover conflictos, como la obstaculización del presupuesto general de la nación, sean los que estén al frente de la movilización, por ejemplo, para exigir la aprobación del mencionado presupuesto, con esto, se le quitaría la falsa bandera enarbolada por ARENA y se pasaría a la ofensiva. Lograr esto pasa por dos situaciones muy puntuales: 1) Garantizarles a dichos trabajadores su permanencia en sus trabajos en virtud, primeramente, del compromiso del nuevo gobierno en tal sentido y en segundo lugar, sobre la base del decreto de reforma de la LSC aprobado por la Asamblea Legislativa para acabar con la incertidumbre que durante los años de gobierno de ARENA sufrían las personas que prestaban sus servicios por contrato; y 2) Explicándole a tales trabajadores –y todos los empleados públicos y demás expresiones organizativas de la clase trabajadora y el movimientos social- que si sus trabajos y el rumbo de nuestro país corren algún riesgo, es porque ARENA quiere obstaculizar al gobierno a toda costa, en la coyuntura actual, con la pretensión –incierta con la división de la fracción legislativa de ARENA- de obstaculizar la aprobación del presupuesto con cualquier excusa (como el chantaje para obtener apoyo para Norman Quijano y sus supuestos proyectos capitalinos). De llevarse acabo estas acciones se dejaría al descubierto la falsedad de discurso de ARENA y se lograría un triunfo político en esta problemática si se logra incrementar el nivel de concientización y organización de los trabajadores/as.

Para finalizar, hay que señalar que la reforma deja abierta varias interpretaciones y no faltara algún “asesor” -que podría ser de los cuadros de ARENA que ha quedado dentro del aparato burocrático- que recomiende no brindar permanencia real a las personas que están por contrato, pero tal posición implicaría caer en el juego de la derecha, en primer lugar, porque no creo que sean casualidad los vacios de la misma, siendo que, precisamente, han dejado la idea “tentadora” de que no es necesario –en términos legales- cargar con la obligación de tener permanentemente a esos 30 mil trabajadores. En segundo lugar, porque el supuesto despido masivo está siendo utilizado para tratar de justificar, entre otras cosas, la obstrucción al presupuesto de la Nación, siendo pertinente demostrar la falsedad de tal afirmación mediante una actitud inteligente ante la problemática.

Al margen del abordaje que al final hagan las autoridades competentes, lo que sí es definitivo, es que encontrar la mejor solución requiere un análisis amplio, no solo jurídico en relación a la reforma de la LSC, sino también político en el marco de la actual coyuntura que pone de manifiesto que la derecha utilizará cualquier mecanismo para intentar retener el poder y frenar las transformaciones.

San Salvador, 19 de octubre de 2009.


[i] Licenciado en Ciencias Jurídicas.

[ii] Ver Diario de Hoy del 14 de mayo y Prensa Grafica del 14 y 15 de mayo de 2009.

[iii] ver editorial del Colatino del 09 de octubre y la entrevista en frente a frente del 12 de octubre.

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